A barbaridade cometida pelo Supremo Tribunal Federal

Explicando (para o leigo)

Não há crime sem lei anterior que o defina.
Não há pena sem previsão em lei.

Esse é o princípio da reserva legal, consagrado pela Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXIX. É garantia fundamental do indivíduo (e cláusula pétrea).

Mas garante o quê?

Garante que você não vá para a prisão por uma conduta que LEI nenhuma prevê como crime, mas que NA OPINIÃO de um juiz, ou de um grupo de ministros de um tribunal em Brasília, ou do presidente da República, ou de quem quer que seja, DEVERIA SER crime (mas NÃO É – desculpem ser repetitivo).

Somente uma LEI aprovada pelos representantes que o povo elegeu para legislar pode criar novos crimes e novas penas.

Um decreto do presidente da República (mesmo tendo sido ele eleito pelo povo) não pode criar um novo crime e estabelecer uma pena de prisão. Isso seria escandalosamente inconstitucional.

Uma decisão de um tribunal em Brasília (cujos integrantes não foram eleitos por ninguém) não pode criar um novo crime e estabelecer uma pena de prisão. Isso é escandalosamente inconstitucional.

Nada disso é opinião minha. São regras claras e objetivas da Constituição.

O princípio da reserva legal, garantia da liberdade individual e próprio dos regimes democráticos, foi rejeitado nos anos 30 do século passado pelo Código Penal da Alemanha nazista.

Foi novamente rejeitado esta semana por 8 ministros do STF.

Esses 8 votos representam a maior violência já praticada pelo Supremo contra a Constituição, a democracia representativa e o direito à liberdade em toda a história da República.

Representam ainda a maior manifestação de desprezo (não creio que se trate de falta de conhecimento jurídico) pelos princípios mais elementares do Direito Penal, ensinados nos períodos iniciais de todas as faculdades de Direito.

Nas palavras sempre corretas da grande juíza Ludmila Lins Grilo, trata-se de decisão manifestamente ilegal e inconstitucional, e como tal, de acordo com nosso ordenamento, INEXISTENTE juridicamente; não pode e não deve ser cumprida.

A luta contra a discriminação em razão de orientação sexual é uma causa justa e perfeitamente defensável.

O retorno a um Direito Penal do 3º Reich, no entanto, é um retrocesso monstruoso e inaceitável.

O argumento de que o STF, ao “criminalizar a homofobia”, estaria suprindo uma suposta “omissão” do Poder Legislativo, não se sustenta, por mais de uma razão.

Em primeiro lugar, não há omissão alguma. Se VOCÊ (ou uma ONG, ou uma associação LGBT) acha que um determinado comportamento deveria ser considerada crime, essa é a SUA opinião. Você tem direito a ter uma, mas se os representantes eleitos pelo povo para legislar não partilham da SUA opinião, eles simplesmente NÃO CRIARÃO uma lei criminalizando esse comportamento. Os legisladores NÃO SE OMITIRAM, meu caro: eles simplesmente não pensam como você. Eu sei, é desagradável isso. Essa tal de democracia representativa pode ser irritante às vezes, não é mesmo?

Vejam o exemplo da Lei 7.716/89, no seu artigo 20, parágrafo 1º: ela define o chamado “crime de divulgação do nazismo”, que prevê pena de 2 a 5 anos de prisão para quem utilizar a cruz suástica para divulgar o nazismo.

O nazismo é uma ideologia totalitária e liberticida, cuja implementação foi direta e indiretamente responsável pela morte de milhões de pessoas (cerca de 40 milhões, calculam alguns).

O comunismo é uma ideologia totalitária e liberticida, cuja implementação foi direta e indiretamente responsável pela morte de milhões de pessoas (cerca de 100 milhões, calculam alguns).

Duas perguntas aqui:

1ª. O Congresso Nacional “se omitiu” ao não criar uma lei estabelecendo o “crime de divulgação do comunismo” através da utilização do símbolo da foice e do martelo? Afinal, ambas as ideologias representam uma ameaça a direitos fundamentais do indivíduo (vida, liberdade, propriedade).

2ª. Vimos acima que é possível estabelecer uma ANALOGIA entre comunismo e nazismo – sim, eles têm diferenças, mas racismo e homofobia também têm diferenças, e isso não impediu o STF de considerá-los análogos. Sendo assim, a pergunta é: podemos pleitear que o Supremo estabeleça pena de 2 a 5 anos de prisão, por analogia, para quem ostentar a foice e o martelo? Podemos mandar para a cadeia a Jandira Feghali e o governador do Maranhão, por exemplo?

Por mais que o amigo ache a ideia tentadora, a resposta, como sabe qualquer estudante do primeiro ano de faculdade de Direito, é NÃO.

Em Direito, quando a lei não trata de determinada situação, podemos adotar a ANALOGIA, aplicando ÀQUELA situação uma lei que trata de OUTRA, semelhante (semelhante, veja bem, mas não idêntica).

Isso é possível em diversos campos do Direito (Direito Civil, Direito do Trabalho etc), mas é ABSOLUTAMENTE PROIBIDO no Direito PENAL moderno, devido ao PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL, quando se trata de prejudicar o réu. É o que chamamos de “proibição de analogia IN MALAM PARTEM” (analogia em prejuízo do acusado). A lei penal tem que ser TAXATIVA. Se o fato praticado pelo acusado tiver sido IDÊNTICO à definição que a lei dá ao crime, ele poderá ser condenado. Se não for IDÊNTICO, ainda que se ASSEMELHE, ele TERÁ que ser absolvido.

Veja um exemplo: o artigo 235 do Código Penal prevê pena de 2 a 6 anos de prisão para o crime de BIGAMIA, e define (atenção: DEFINE) o crime da seguinte forma:

Art. 235. Contrair alguém, sendo CASADO, novo CASAMENTO.

Agora imagine que João, vivendo em UNIÃO ESTÁVEL com Joana, passe a viver TAMBÉM em união estável com Maria, sem que Joana saiba disso.

João pode ser condenado a pena de prisão pelo crime de bigamia?

Em hipótese alguma. A conduta de João pode até se ASSEMELHAR àquela prevista no artigo 235, mas NÃO É IDÊNTICA. Em Direito Penal, dizemos que a conduta de João é ATÍPICA, e portanto ele não cometeu crime algum.

Então não podemos estabelecer analogia entre CASAMENTO e UNIÃO ESTÁVEL?

Claro que podemos. Para fins de Direito de Família (pensão, guarda de filhos etc), para fins de Direito das Sucessões (herança, testamento etc), para qualquer finalidade jurídica, EXCETO PARA CRIMINALIZAR AQUILO QUE A LEI NÃO DEFINIU EXPRESSAMENTE COMO CRIME.

A ideia é simples: para que um indivíduo perca o seu segundo direito mais importante (a liberdade), é preciso que o fato por ele praticado seja IDÊNTICO à definição do crime adotada pelos representantes eleitos pelo povo para criar leis.

De novo: é a tal da democracia representativa; vocês sabem, aquela que o grande Winston Churchill dizia ser “o pior regime político que existe… com exceção de todos os outros”.

É por isso que o João acima não pode ir para a cadeia, mesmo tendo a conduta dele pontos de semelhança com o crime de bigamia – semelhante não é idêntico.

É por isso que a Jandira Feghali não pode ir para a cadeia, mesmo tendo a ideologia que ela divulga pontos de semelhança com o nazismo – semelhante não é idêntico.

Em ambos os casos, o Poder Legislativo NÃO SE OMITIU. Simplesmente não considerou necessário ou conveniente criminalizar a conduta seja de quem mantém duas uniões estáveis, seja de quem faz divulgação do comunismo.

Segurança jurídica, democracia representativa, independência dos poderes e acima de tudo, a garantia da liberdade individual contra o arbítrio. É isso o que o princípio da legalidade (ou da reserva legal) representa no Direito Penal.

É fácil entender por que um princípio dessa natureza foi repudiado pelo Código Penal da Alemanha nazista.

Difícil é entender que ele seja violentado novamente em pleno século XXI.

Será que, 75 anos depois do desembarque na Normandia, esquecemos o preço de permitir que a arbitrariedade do Estado vá solapando, pouco a pouco, a liberdade do indivíduo?

Fonte: Dr. Marcelo Rocha Monteiro – Procurador de Justiça MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO é o Autor do Texto na Integra, conforme links abaixo.

https://www.facebook.com/m.rochamonteiro/posts/2843421689216905

https://www.facebook.com/m.rochamonteiro/posts/2843490285876712

Essa é a Imagem que representa o conceito explanado

 

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